DIREITO EMPRESARIAL (Parte IV)

ORGÃOS SOCIAIS

à Assembléia Geral = É o órgão máximo da sociedade anônima, de caráter exclusivamente deliberativo, que reúne todos os acionistas com ou sem direito a voto. Nem todas as ações conferem ao seu titular o direito de participar do encaminhamento dos negócios sociais. Assim, o acionista titular de ações preferenciais nominativas pode ter este direito limitado ou suprimido pelo estatuto. Tais acionistas poderão exercer o direito de voto somente em casos excepcionalmente previstos, como a deliberação da constituição, eleição em separado de membros do conselho de administração ou fiscal, não-pagamento de dividendos fixos ou mínimos etc. Salvo estes casos, os titulares de ações desta categoria não tem voto na assembléia geral. Assegura-lhes a lei apenas o direito de voz na discussão das matérias em pautas.

            - Assembléia Geral Ordinária = A lei exige a realização de uma assembléia geral nos quatro meses imediatamente seguintes ao término do exercício social, para fins de apreciação de um conjunto de matérias específicas. Sua competência está prevista no art. 132 da LSA:

                        - Tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

                        - Deliberar sobre a destinação do lucro líquido e a distribuição de dividendos;

                        - Eleger os administradores e fiscais, se for o caso;

            - Quorum de Instalação = Sem a presença de acionistas que representem, no mínimo, ¼ do capital social votante, em primeira convocação, não poderá ser dado início aos trabalhos.

            - Quorum para Proposta de Reforma de Estatuto = Em primeira convocação, o quorum passa a ser de acionistas representantes de 2/3, no mínimo, do capital social votante.

                        - Em qualquer hipótese, a assembléia se instala, em segunda convocação, com qualquer número de acionistas;

            - Aprovação de Proposta Dirigida à Assembléia Geral = Exige-se apenas a “maioria absoluta” (art. 129 LSA). Basta a concorrência da vontade de acionistas titulares de ações com direito a voto representativas de mais da metade do total de ações com direito a voto presentes à reunião daquele órgão, descontados os votos em branco.

            - Quorum Qualificado (art. 136 LSA) = Em certas hipóteses, a lei impõe, para a aprovação das matérias nele elencadas, a concordância de acionistas que representem metade, no mínimo, do capital social votante. É necessária a aprovação de acionistas titulares de, no mínimo, 50% das ações com direito a voto. Este percentual pode não ser suficiente em caso de empate, quando será aplicado o disposto no art. 129, § 2º da LSA.

            - Prazo = Prescreve em dois anos o prazo para anulação de deliberações tomadas em assembléia, em virtude de vício na convocação ou instalação, bem como infração da lei ou do estatuto, ou, ainda, erro, dolo, fraude ou simulação (art. 286 LSA).

à Conselho de Administração = É órgão, em regra, facultativo. Trata-se de colegiado de caráter deliberativo, ao qual a lei atribui parcela da competência da assembléia geral, com vistas a agilizar a tomada de decisões de interesse da companhia. Este órgão só é obrigatório nas sociedades anônimas abertas, nas de capital autorizado e nas de economia mista (Art. 138, § 2º e 239 LSA). Cabe ao estatuto fixar, observado o mínimo legal de três, o número de conselheiros, podendo optar pela fixação de mínimo ou máximo permitidos. Deve, também, fixar o prazo de duração do mandato de seus integrantes, nunca superior a três anos, e estabelecer normas regimentais do órgão no que se refere à escolha e substituição de seu presidente, substituição de seus membros, convocação, instalação, funcionamento e deliberação. O conselho delibera por maioria de votos, se o estatuto não prevê quorum qualificado para uma ou mais matérias (art. 140 LSA) e somente acionista é elegível para o cargo de conselheiro (art. 146 LSA). Quem elege e pode, a qualquer tempo, destituir os membros do conselho de administração é a assembléia geral.

à Diretoria = É órgão de representação legal da companhia e de execução das deliberações da assembléia geral e do conselho de administração. Quanto à diretoria, o estatuto deverá prever:

            - Número de membros, nunca inferior a dois, ou o mínimo e máximo permitidos;

            - Duração do mandato, não superior a três anos;

            - Modo de substituição dos diretores;

            - Atribuições e poderes de cada diretor;

Os diretores não precisam ser, necessariamente, acionistas da companhia, e são eleitos pelo conselho de administração (se houver) ou pela assembléia geral (se inexistir o conselho de administração). São, a qualquer tempo, destituíveis pelo órgão competente para a eleição. Até 1/3 dos membros do conselho de administração poderá integrar, também, a diretoria. A representação legal compete àquele diretor ao qual for atribuída esta competência específica pelo estatuto, ou, omisso este, por deliberação do conselho de administração. Se inexistir seja previsão estatutária, seja deliberação do conselho, a representação legal competirá a qualquer dos diretores da companhia (art. 144 LSA). Tanto os integrantes do conselho de administração quanto os da diretoria são, sempre, reelegíveis (arts. 140, III e 143, III LSA).

à Conselho Fiscal = É órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de, no mínimo, cinco membros, acionistas ou não. Quando se tratar de órgão que, pelo estatuto, tem funcionamento facultativo, este deverá ocorrer por deliberação da assembléia geral, por proposta de acionista que represente, na sociedade fechada 10% das ações com direito a voto ou 5% das ações sem direito a voto (art. 161, § 2º LSA). Nas companhias abertas, os percentuais são menores, fixados pela CVM de acordo com o capital social. Os mesmos requisitos, deveres e impedimentos que a lei estabelece para os administradores são extensíveis aos membros do conselho fiscal. Não pode ser eleito fiscal o membro de órgão de administração, empregado da companhia ou de sociedade por ela controlada, ou do mesmo grupo, bem como o cônjuge ou parente até terceiro grau de administrador da companhia (art. 162 e § 2º LSA). Os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com restrições desse direito, poderão eleger, em separado, um membro do conselho fiscal. Igual direito tem os acionistas minoritários que representem 10% ou mais do capital votante. O conselho fiscal é colegiado destinado a fiscalizar os órgãos de administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas. Sua competência vem detalhada no art. 163 da LSA.

ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE

à Introdução = Regras jurídicas aplicáveis tanto aos membros do conselho de administração quanto ao da diretoria (arts. 145 à 160 LSA).

à Deveres do Administrador:

            - Dever de Diligencia = O administrador deve empregar, no desempenho de suas atribuições, o cuidado e diligencia que todo homem ativo e probo, costumeiramente, emprega na administração de seus próprios negócios (art. 153 LSA). O administrador deve exercer suas atribuições com vistas à realização dos fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (art. 154 LSA).

            - Dever de Lealdade = O administrador não pode usar, em proveito próprio ou de terceiro, informação pertinente aos planos ou interesses da companhia e à qual teve acesso em razão do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquela (art. 155 LSA). Deve abster-se de intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da S/A, bem como na deliberação que a respeito tomar o órgão no qual tenha assento (art. 156 LSA), sob pena de responder por crime de concorrência desleal.

            - Dever de Informar = O administrador da companhia aberta tem o dever de informar, imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários de emissão da companhia.

à Responsabilidade do Administrador = O administrador não é responsável pelas obrigações assumidas pela companhia por ato regular de gestão, mas responderá por ato ilícito seu, pelos prejuízos que causar, com culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes, ou com violação da lei ou estatuto. A companhia pode promover a responsabilização judicial de seu administrador por prejuízo que este lhe tenha causado, mediante prévia deliberação da assembléia geral. A deliberação poderá ser tomada em assembléia ordinária, ou, se constar da ordem do dia ou tiver relação direta com matéria em apreciação, pela assembléia extraordinária.

- Substituição Processual Derivada (art. 159, § 3º LSA) = Se os órgãos da administração retardarem a propositura de competente ação por mais de três meses, qualquer acionista poderá fazê-lo em nome da companhia.

            - Substituição Processual Originária (art. 159, § 4º LSA) = Se a assembléia geral decidir não promover a responsabilização do administrador, os acionistas que possuam ações representativas de 5% ou mais do capital social poderão, em nome da companhia, promover a ação judicial.

            - Prazo = A ação para responsabilização dos administradores prescreve em três anos, contados da data da publicação da ata da assembléia geral que votar o balanço referente ao exercício que o ilícito ocorreu.

            - Tipos de Responsabilidade = A responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa. Também poderá ser responsável por danos causados a terceiros, no exercício da sua função.

LIQUIDAÇÃO E DISSOLUÇÃO

à Introdução = O Art. 219 LSA dita que as sociedades anônimas se extinguem pelo encerramento da liquidação, que se segue à dissolução, ou pela incorporação, fusão e cisão que convertam todo patrimônio em outras sociedades.

à Tipos de Dissolução:

- Dissolução de Pleno Direito = As causas de extinção, nesta modalidade, são: termino do prazo de duração da S/A, os casos previstos em estatutos, a deliberação da assembléia geral por acionistas detentores de, no mínimo, metade das ações com direito a voto, por unipessoalidade incidente e/ou pela extinção da autorização para funcionar.

- Dissolução por Decisão Judicial = As causas de extinção, nesta modalidade, são: anulação da constituição da companhia, proposta por qualquer acionista, a irrealizabilidade do objeto social, provada em ação proposta por acionista que represente 5% ou mais do capital social, e a falência.

- Dissolução Parcial = Se verifica apenas na hipótese de reembolso de acionista dissidente, feito à conta do capital social. Em regra, a sobrevivência da empresa encontra-se garantida contra a vontade unilateral dos sócios que a compõem. A morte de acionista não importa qualquer conseqüência quanto à existência da sociedade, ficando os seus sucessores titulares dos direitos de sócio possuídos pelo “de cujus”. Vale salientar que a exclusão de acionistas não é possível.

Obs.: A dissolução por vontade dos acionistas não exige unanimidade, decorrência natural do caráter institucional das sociedades anônimas. A dissolução poderá ser decidida por quem represente metade, pelo menos, do capital votante (art. 136, VII, LSA).

à Liquidação = Etapa seguinte à dissolução. Será judicial sempre que a dissolução assim for, e, também, nas hipóteses de pedido de qualquer acionista, ou representante do Ministério Público, quando a liquidação amigável não for processada a contento.

            - Liquidação Irregular = Se a liquidação for irregular, poderá ser responsabilizado o liquidante, ou mesmo o acionista, prescrevendo a correspondente ação judicial em 1 ano, contando da publicação da ata de encerramento da liquidação (art. 287, I, “b”, LSA).

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial - Direito de Empresa. 21ª Edição. 2009. Saraiva.

DIREITO EMPRESARIAL (Parte III)

VALORES MOBILIÁRIOS

à Conceito = São títulos de investimento que a sociedade anônima emite para a obtenção dos recursos que necessita. Além da ação, valor mobiliário representativo de unidade do capital social, a companhia poderá emitir os seguintes valores:

            - Debêntures = Títulos representativos de um contrato mútuo, em que a companhia é mutuaria e o debenturista mutuante. Os titulares de debêntures tem o direito de crédito, perante a companhia, nas condições fixadas por um instrumento elaborado por esta, que se chama “escritura de emissão”. Sempre que as debêntures forem distribuídas, ou admitidas no mercado, a nomeação de agente fiduciário é obrigatória. Se a negociação das debêntures não se fizer no mercado, será facultativa a sua intervenção. As debêntures podem ter cláusula de conversibilidade em ações e podem ser nominativas ou escriturais. As debêntures, de acordo com a garantia oferecida aos seus titulares, podem ser de quatro espécies:

                        - Com garantia real = Um bem, pertencente ou não à companhia, é onerado. Ex.: Hipoteca de imóvel.

                        - Com garantia flutuante = Confere aos debenturistas um privilégio geral sobre o ativo da companhia, pelo qual terão preferência sobre os credores quirografários em caso de falência da companhia emissora.

                        - Quirografária = Cujo titular concorre com os demais credores em garantia, na massa falida.

                        - Subordinada (Subquirografária) = Em que o titular preferência apenas sobre os acionistas, em caso de falência da sociedade devedora.

            - Partes Beneficiárias = São títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, que conferem aos seus titulares direito de crédito eventual, consistente na participação dos lucros da companhia emissora. Dos lucros da sociedade anônima não poderá ser destinado às partes beneficiárias mais do que 10%. Esses títulos poderão ser alienados ou atribuídos. A atribuição poderá ser onerosa, em pagamento a prestação de serviços, ou gratuita. A companhia aberta não poderá emitir partes beneficiárias. As partes beneficiárias terão duração estabelecidas pelos estatutos, nunca superior a 10 anos no caso de títulos de atribuição gratuita, salvo de emitidos em favor de sociedade ou fundação beneficente de empregados da companhia, hipótese em que os estatutos poderão fixar a duração do título livremente. Podem conter, também, a cláusula de conversibilidade em ações, devendo, neste caso, ser constituída uma reserva especial para capitalização. A alteração dos estatutos que importe em modificação ou redução das vantagens conferidas aos titulares das partes beneficiárias somente terá eficácia após sua aprovação pela metade, no mínimo, dos titulares das partes beneficiárias, reunidos em assembléia.

            - Bônus de Subscrição = Confere aos seus titulares o direito de subscreverem ações da companhia emissora, quando de futuro aumento de capital social desta. O titular de um bônus não estará dispensado do pagamento do respectivo preço de emissão. São títulos criados pela sociedade anônima para alienação onerosa ou atribuição como vantagem adicional aos subscritores de suas ações ou debêntures.

            - Notas Promissórias = Valor mobiliário destinado à capitação de recursos para restituição a curto prazo (30 dias no mínimo e 360 dias no máximo). Conhecido como “Comercial Paper”, somente poderá ser negociado mediando endosso em preto com a cláusula sem garantia.

AÇÕES

à Conceito = São valores mobiliários representativos de unidade do capital social de uma sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

à Classificação das ações segundo suas espécies:

            - Ordinárias = Aquelas que conferem aos seus titulares os direitos que alei reserva ao acionista comum. São ações de emissão obrigatória. A lei possibilita aos estatutos da companhia fechada a previsão de classes de ações ordinárias, em função de sua conversibilidade em ações preferenciais, exigência de nacionalidade brasileira do acionista ou direito de eleger, em separado, membros dos órgãos de administração. As ações ordinárias das companhias abertas não poderão ser dividas em classes.

            - Preferenciais = Ações que conferem aos seus titulares um complexo de direitos diferenciados. Podem ou não conferir direito de voto aos seus titulares. O máximo de ações preferenciais sem direito de voto, ou com restrições a esse direito, tolerado por lei é de 50% das ações emitidas. As ações preferenciais dividem-se em classes de acordo com o complexo de direitos ou restrições que, nos termos dos estatutos, forem conferidos aos seus titulares.

            - De fruição = São aquelas atribuídas aos acionistas cujas ações foram totalmente amortizadas.

à Classificação das ações quanto à forma:

            - Nominativas = Circulam mediante registro no livro próprio da sociedade emissora. Os estatutos das companhias fechadas podem estabelecer limites à livre circulação das ações nominativas de seu capital social, desde que, dispõe o art. 36 da LSA, não impeçam sua negociação nem sujeitem o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração ou à maioria dos acionistas. Aquele que pretender alienar suas ações estará obrigado a oferecê-las, primeiro, aos demais integrantes do quadro associativo da S/A. A circulação das ações da companhia aberta, no entanto, não podem sofrer restrições por parte dos estatutos. As ações nominativas são documentadas em um certificado. Poderá, no entanto, a companhia contratar serviço de escrituração e guarda dos livros de registro e transferência de ações, bem como os de expedição de certificados, de uma instituição financeira autorizada pela CVM, chamada pela lei de “agente emissor de certificados”.        

- Escriturais = São mantidas, por autorização ou determinação dos Estatutos, em contas de depósito em nome de seu titular. Essas ações são desprovidas de certificado e sua circulação se opera por lançamento da operação nos registros próprios da instituição financeira depositária, a débito da conta de depósito do alienante e a crédito da conta de depósito do adquirente.

Obs.: A lei possibilita, também, às instituições financeiras autorizadas para este fim, pela CVM, prestarem serviços de custódia de ações fungíveis, recebendo em depósito, como valores fungíveis, as ações de cada espécie, classe e companhia.

CAPITAL SOCIAL

à Conceito = Conjunto de bens, direitos e obrigações. Pode ser integralizado por:

            - Dinheiro;

            - Bens = Necessário realizar a avaliação desses bens, devendo-se contratar três peritos, ou uma empresa especializada, para elaboração de um laudo fundamentado com indicação dos critérios e dos elementos de comparação utilizados e instruído pelos documentos relativos ao bem. Este laudo será objeto de votação por assembléia geral da companhia. Se o valor obtido pelo laudo pericial for aprovado pelo órgão social e aceito pelo subscritor, será feita a integralização do capital social pelo bem avaliado. Qualquer bem, corpóreo ou incorpóreo, móvel ou imóvel, pode ser usado para integralização do capital social da companhia. O bem transfere-se a título de propriedade, salvo estipulação diversa, e a responsabilidade do subscritor equipara-se à do vendedor.

            - Créditos = O subscritor é responsável pela existência do crédito e pela solvência do devedor.

à Aumento de Capital Social = O capital social pode (e muitas vezes deve) ser aumentado. O capital social será aumentado nas seguintes hipóteses:

            - Emissão de Ações = Hipótese em que há efetivo ingresso de novos recursos no patrimônio social. O aumento será deliberado em assembléia geral extraordinária e tem por pressuposto a realização de, pelo menos, ¾ do capital social então existente. Pode, também, ser feito por deliberação da assembléia geral ou do conselho de administração, nos limites do capital autorizado.

            - Valores Mobiliários = A conversão de debêntures ou partes beneficiarias conversíveis em ações, bem como o exercício dos direitos conferidos por bônus de subscrição ou opção de compra, importam em aumento de capital social, com emissão de novas ações.

            - Capitalização de Lucros e Reservas = A assembléia geral ordinária pode destinar uma parcela do lucro líquido ou de reservas para reforço do capital social, emitindo-se, ou não, novas ações, mas sempre sem ingresso de novos recursos.

            - Capital Autorizado = O estatuto da companhia pode autorizar o aumento de capital social, dentro de certo limite, sem necessidade de sua alteração. A medida visa a agilizar o processo de decisão e emissão de novas ações. Este limite é chamado de “capital autorizado”. O estatuto deverá, quando fixar o capital autorizado, definir qual o órgão competente para decidir a emissão das novas ações, se a assembléia geral ou o conselho de administração.

à Diminuição do Capital Social = A lei admite a redução do capital social. Quando ocorre a redução do capital social com restituição aos acionistas de parte do valor das ações ou diminuição do valor destas, se ainda não-integralizadas , à importância das entradas já feitas, a lei busca proteger os interesses dos credores da companhia, sujeitando a eficácia da deliberação da assembléia geral ao transcurso do prazo de 60 dias após a publicação de sua correspondente ata. Durante este lapso temporal, os credores quirografários existentes à data da publicação terão direito de manifestar oposição à redução deliberada, hipótese em que o arquivamento da ata da assembléia geral fica condicionado ao pagamento ou ao depósito judicial do crédito do oponente. Neste caso, será necessária, para a redução, a aprovação da maioria de seus debenturistas, reunidos em assembléia especial. Pode ser atribuída responsabilidade ao controlador em caso de subcapitalização, fundada no fato de configurar abuso da forma societária a constituição de pessoa jurídica sem os recursos indispensáveis para o seu desenvolvimento. A lei permite a redução do capital social por duas causas:

            - Excesso do Capital Social = Quando se constata o seu superdimensionamento;

            - Irrealidade do Capital Social = Quando houver prejuízo patrimonial;

TIPOS DE VOTAÇÃO - Voto Plural = Não é admitido;           - Voto Múltiplo = Trata-se da faculdade reconhecida aos acionistas minoritários votantes, cujo exercício importa a observância da modalidade proporcional de votação, com algumas características próprias. Sua finalidade é a de proteger os interesses do grupo de acionistas minoritário, garantindo-lhes alguma representação no conselho de administração. Esse exercício não pode ser obstado por normas estatutárias. Para ter direito à instalação do processo de voto múltiplo, o acionista minoritário (ou grupo de acionistas) deve atender duas condições: A) Titularizar, nas companhias fechadas, pelo menos 10% do capital votante, e, nas abertas, de acordo com o capital social, de 5% à 10%; B) Solicitar a adoção do processo pelo menos 48 horas antes da assembléia geral; Obs.: O processo de voto múltiplo não pode ser solicitado quando se trata de eleição para preenchimento de um ou mais cargos vagos (ex.: por morte ou renuncia de membro); Obs.: Quando racionalmente utilizado por todos os acionistas, o voto múltiplo conduz ao mesmo resultado da eleição proporcional. Por isso, sua importância está na garantia da proporcionalidade na composição do conselho de administração. Ele só é instrumento de conquista de controle pela minoria quando o controlador não age de modo racional; “Art. 141 LSA. Na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo um décimo do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo do voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.”

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial - Direito de Empresa. 21ª Edição. 2009. Saraiva.

DIREITO EMPRESARIAL (Parte II)

CONSTITUIÇÃO DAS S/A

• REQUISITOS PRELIMINARES

à Requisitos Preliminares = Os requisitos preliminares não precisam estar plenamente atendidos no momento inicial dos procedimentos constitutivos da companhia, mas são pressupostos indispensáveis à sua constituição. Sem o atendimento a esses requisitos não haverá a constituição da companhia. O momento apropriado para esse atendimento não é, sempre, o inicial. Ao contrario, sobretudo na constituição por subscrição pública, certos atos devem ser necessariamente praticados antes da oferta das ações aos investidores. Os requisitos essenciais são três condições:

            - Subscrição de todo o capital social por mais de uma pessoa = O direito brasileiro não admite, em regra, a constituição de sociedades unipessoais. Em relação à companhia, a lei estabelece a inscrição da subsidiária integral, a única hipótese de sociedade constituída por um sócio apenas (a previsão do art. 206, I, “d” da LSA cuida de situação incidental e temporária). A subsidiária integral não pode ser constituída por uma pessoa física, mas somente por outra sociedade.

                        - Cia Aberta = Pelo menos três acionistas pessoas físicas devem subscrever ações, porque a LSA exige, nas sociedades abertas, o conselho de administração, órgão que deve ser composto por pelo menos três acionistas pessoas físicas;

                        - Cia Fechada = Se não possuir Conselho de Administração, o número mínimo de subscritores da totalidade das ações em que se divide o capital social é dois, e podem ser pessoas físicas ou jurídicas.

            - Pagamento de pelo menos 10% do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro = As ações podem ser integralizadas por três maneiras distintas:

                        - Dinheiro = Se realiza pelo pagamento do preço de emissão das ações subscritas, e este pode ocorrer a vista ou a prazo. Quando a vista, todo o dinheiro correspondente ao preço deve ser desembolsado pelo subscritor no ato da subscrição. Quando a prazo, a primeira prestação não poderá ser inferior a 10% do preço. Se a S/A a constituir é instituição financeira, a primeira prestação do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro e com pagamento parcelado é de 50%.

                        - Bens;

                        - Crédito;

            - Depósito bancário dos valores pagos a titulo de integralização do capital = É pertinente ao controle da realidade do capital social. Todo o dinheiro entregue pelos subscritores à sociedade em constituição, em pagamento pelo preço de emissão das ações, deve forçosamente ser depositado em uma instituição financeira de modo a evitar a referencia, nos atos constitutivos, a capital social em montante irreal, superior ao efetivamente aportado pelos acionistas.

                        - “Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:

                                   - I) Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;

                                   - II) Realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;

                                   - III) Depósito, no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro;”

• CONSTITUIÇÃO DAS S/A DE CAPITAL ABERTO

à Constituição por Subscrição Pública = Também chamada de “Sucessiva”, destina-se à criação de uma Sociedade anônima aberta, apta a se capitalizar no mercado de capitais. A pessoa que toma a iniciativa de organizar a companhia é o fundador. O Fundador não precisa ser, necessariamente, o futuro controlador da companhia, ou mesmo seu administrador, mas, em geral, quem investe tempo e recurso na constituição de companhia aberta interessa-se por manter o seu controle acionário e administrá-la, depois de concluída a constituição. A constituição por subscrição pública é a forma de captar, no mercado de capitais, os recursos necessários à implementação do negócio. Compreende três fases: Registro na CVM, colocação das ações, assembléia de fundação.

- A subscrição considera-se pública, quando utilizados determinados meios para a oferta das ações, que são:

                        - Instrumentos de subscrição (listas ou boletins) e informação (folhetos, prospectos ou anúncios) destinados ao público em geral;

                        - Contratação de serviços de empregados, agentes ou corretores para a procura de investidores interessados;

                        - Loja, escritório ou estabelecimento aberto ao publico e uso de serviços públicos de comunicação na colocação das ações da nova companhia.

Obs.: A utilização desses meios fora do contexto de uma oferta aos investidores em geral não confere caráter público à emissão. Deve-se levar em conta, portanto, o contexto em que se desenvolve a captação dos recursos, com atenção, inclusive, à existência de relacionamentos negociais anteriores entre as partes, à maior ou menor experiência dos investidores que buscam atrair para o negócio, etc.

            - Etapas para Constituição por Subscrição Pública:

                        - Registro da Emissão:

                                   - Underwiriting = Antes de preparar o pedido de registro na CVM, o fundador deve procurar uma instituição financeira para contratar a prestação de serviços de underwriting. O essencial, nesse serviço, é a colocação das ações junto ao público investidor, a etapa seguinte da constituição, mas, como a lei exige que parte dos documentos indispensáveis ao pedido de registro na CVM seja assinada pela instituição financeira intermediária, a contratação desta é uma das providências iniciais que o fundador deve adotar. O objetivo da lei, ao condicionar a apresentação do pedido de registro na CVM à previa contratação de underwiriter, é ampliar as garantias dos investidores. Este contrato pode ser celebrado em três condições:

                                               - Melhor Esforço (Best Effort) = A instituição se obriga unicamente a procurar investidores interessados em subscrever as ações da companhia;

                                               - Com Garantias de Sobras (Stand By) = A instituição financeira assume a obrigação de subscrever, no todo ou em parte, as ações para as quais não encontrou investidor interessado;

                                               - Firme (Straigth) = A instituição financeira subscreve a totalidade ações da sociedade em formação para, posteriormente, revendê-las a investidores. É uma “Garantia de Subscrição Total”;

- Documentos que devem instruir o Pedido de Registro de Emissão:

- Estudo de Viabilidade Econômica e Financeira do Empreendimento = Por meio desse estudo, levam-se à CVM elementos técnicos que demonstrem as razões da expectativa do fundador quanto à identificação de uma oportunidade de negócio capaz de atrair o interesse do mercado de capitais. São capítulos obrigatórios do estudo de viabilidade econômica:

A) Análise da demanda para as principais linhas de produto ou serviço que a companhia pretende oferecer ao mercado;

Com o indeferimento somente se obsta a emissão pública de ações, isto é, a captação de recursos no mercado de capitais. Os fundadores poderão constituir companhia fechada (ou sociedade limitada) para o desenvolvimento da empresa. Superada a questão da viabilidade econômica e financeira do empreendimento e da idoneidade dos fundadores, passa-se ao exame do projeto de estatuto social e do prospecto. Abre-se a possibilidade de se condicionar o registro de emissão a alterações nos documentos apresentados pelos fundadores. O deferimento pode ficar sujeito às modificações necessárias. Caso resistam os fundadores a realizá-las, lhes restará a possibilidade de constituírem companhia fechada. Se considerar o empreendimento viável, os fundadores idôneos e não identificar nenhuma impropriedade no projeto de estatuto e no prospecto, a CVM deferirá o registro da emissão, desob

B) Relatório do suprimento de matérias-prima;

C) Retorno estimado do investimento, com a exposição clara e objetiva das premissas adotadas na sua mensuração;

- Prospecto = Principal instrumento de divulgação do investimento a ser oferecido ao mercado, cujo conteúdo é especificamente delimitado pela lei (art. 84 LSA). O prospecto, a rigor, é submetido à CVM na forma de minuta, tendo em vista eventuais mudanças que ainda podem se verificar, seja na operação em si, seja na redação do documento.

- Projeto do Estatuto Social = Documento elaborado por advogados, que define as regras estruturais da companhia (denominação, sede, capital social, órgãos, representação, etc.) e disciplina a base das relações entre os acionistas (dividendos preferenciais, forma de preenchimento dos cargos de administração, etc.).

- Outros Documentos = Devem acompanhar o pedido a Copia do Contrato de Underwriting e o modelo de boletim de subscrição a ser utilizado

Obs.: O pedido de registro de emissão, na CVM, assinado pelo fundador e por uma instituição financeira (underwiriting), deve ser instruído com o projeto de estatuto, o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e a minuta do prospecto. Feito o Pedido, a CVM o processa e analisa se a empresa que se pretende organizar é viável sob o ponto de vista econômico e financeiro, e se o fundador(es) é(são) pessoa(s) idônea(s). Se o estudo de viabilidade do empreendimento apresentado com o pedido não convencer, ou se considerar inidôneo um ou mais dos fundadores, a CVM indeferirá o registro de emissão. struindo à sociedade anônima em formação o caminho para a segunda etapa da constituição sucessiva. O prazo para análise, pela CVM, do pedido de registro de emissão é de 20 dias úteis, que poderá ser interrompido uma única vez para complementação da instrução ou prestação de informações por parte dos fundadores. Uma vez transcorrido o prazo acima sem o indeferimento do registro, considera-se este concedido, independentemente de qualquer outra condição.

                        - Colocação das Ações = Superada a primeira etapa, a instituição financeira (e outros agentes do mercado de balcão não-organizado) dedica-se à efetiva captação de recursos junto aos investidores, oferecendo-lhes as ações da companhia em constituição, como uma alternativa de emprego de capital. Esta etapa dura o tempo definido no prospecto, período em que os maiores esforços serão envidados, pela instituição underwiriter e demais operadores envolvidos, na busca de subscritores para todas as ações emitidas. É nesse momento, de fato, que o requisito preliminar previsto no art. 80, I da LSA (subscrição, por pelo menos duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social) deve ser rigorosamente cumprido.

A segunda fase da constituição por subscrição pública consiste na colocação das ações junto aos investidores, por meio da instituição financeira intermediária e demais agentes do mercado de capitais envolvidos com a operação. Ao término dessa fase, todas as ações da companhia em constituição devem ter sido subscritas, sob pena de se frustrar a operação, como um todo.

Como regra geral, não se admite sobras de ações na constituição de companhia por subscrição pública. Caso se encerre o prazo de sua colocação sem que todas tenham sido subscritas, frustra-se irremediavelmente o processo constitutivo da sociedade, com o subseqüente cancelamento, de oficio, do registro de emissão da CVM. Em decorrência também das sobras, devem ser restituídas as entradas realizadas pelos subscritores. Diante das conseqüências de existirem sobras, os fundadores, ao contratarem serviço de underwiriter, interessam-se em obter diante deste a garantia contratual de subscrição das ações colocadas. Este contrato poderá ser de três formas: “melhor esforço” (Best effort), “com garantias de sobras” (standy by) ou “firme” (straight). Uma alternativa criada pela CVM para contornar as consequencias das sobras é a “Distribuição Parcial”, quando, se autorizada pelo órgão societário que aprovou a operação, a sociedade pode ter o capital social menor que o inicialmente projetado. Essa condição deve ser devidamente informada aos potenciais investidores que, assim, ao subscreverem as ações, manifestam a concordância de eventualmente participarem de uma companhia menos capitalizada. O investidor poderá, porém, condicionar sua adesão ao total sucesso da distribuição ou a determinada proporção ou quantidade mínima dos valores mobiliários originalmente objeto da oferta. Se ocorrer excesso de interessados na subscrição das ações, será adotada a solução prevista pelo prospecto, pois o capital social não deve ser alterado. A solução deve variar entre o sorteio dos subscritores e a repartição das ações, segundo uma regra de proporcionalidade.

                        - Assembléia de Fundação = Deve ser convocada, mediante publicação de anuncio com oito dias de antecedência da primeira convocação, e novo anuncio com cinco dias de antecedência da segunda convocação. O seu quorum de instalação é de subscritores de ações representativas de pelo menos metade do capital social. Se não se encontrarem presentes subscritores em número suficiente para o atendimento desse quorum, não é valida a realização da reunião. Em segunda convocação, reduz-se o patamar para qualquer número. Na assembléia de fundação, os subscritores tem direito a um voto por ação que titularizam, independentemente de sua espécie e classe. Também não será eficaz, na assembléia de fundação, eventual limitação estatutária do número de votos por acionistas. Para avaliar bens oferecidos a integralização do capital social e eleger administração e fiscais, aplica-se a regra do quorum deliberativo, que é a da maioria dos votos dos subscritores presentes à assembléia. Estabelece a lei que não haja oposição de subscritores que representem mais da metade do capital social para constituição da companhia. O projeto de estatuto social só pode ser alterado por deliberação unânime dos subscritores. A oposição à constituição, por subscritores titulares de ações representativas de mais da metade do capital social, deve ser manifestada na assembléia de fundação. Nenhum outro ato, ainda que veiculativo dessa mesma manifestação de vontade, tem o efeito jurídico de obstar a constituição da companhia, mesmo que praticado pela maioria. Quando a lei define a assembléia como o lugar próprio a determinado ato societário, isso significa que um dos pressupostos jurídicos para a sua plena validade e eficácia é a oportunidade de prévia discussão com os demais integrantes da sociedade, e a possibilidade de mudança de opinião, diante de argumentos nela expendidos. Se subscritores representando mais da metade do capital social comparecerem à assembléia de fundação e manifestam-se contrariamente à constituição da companhia, frustra-se o processo constitutivo como um todo. Não cabe o aproveitamento dos atos até então praticados com o objetivo de formar companhia aberta entre os subscritores que não se opuseram, ainda que mediante redução do capital social. Os fundadores e subscritores interessados podem, no máximo, aproveitar os contatos pessoais proporcionados pelo processo de constituição abortado para empreenderem o mesmo negócio por meio de companhia fechada ou sociedade limitada.

• CONSTITUIÇÃO DAS S/A DE CAPITAL FECHADO

à Constituição por Subscrição Particular = É chamada de constituição simultânea. Se realiza por um ato concentrado, instantâneo. Como não haverá captação de recursos no mercado de capitais, os interesses em foco são apenas os dos fundadores da companhia, e, por isso, não se justificam maiores cautelas e formalidades.

A constituição por subscrição particular destina-se à formação de sociedade anônima fechada, que não pretende a captação de recursos no mercado de capitais, pelo menos em seu inicio.

- Duas são as alternativas:

                        - Assembléia de Fundação dos Subscritores, nos mesmos moldes da realizada na constituição das S/A de capital aberto;

                        - Escritura Pública lavrada em Cartório de Notas;

- O instrumento será assinado por todos os subscritores, e conterá:

                        - Nome e qualificação dos subscritores;

                        - Transcrição do estatuto social;

                        - Relação das ações cabíveis a cada subscritor, e o respectivo preço de emissão, ou parcela, pago;

                        - Transcrição do recibo do depósito bancário das entradas;

                        - Se houve integralização de ações em bens, a transcrição do laudo de avaliação;

                        - Nomeação dos diretores e, se for o caso, dos membros dos conselhos de administração e fiscal;

• PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES À CONSTITUIÇÃO DAS S/A

à Providencias Complementares:

- Realizada a assembléia de fundação ou lavrada a escritura pública, os primeiros administradores devem providenciar, nos 30 dias seguintes, o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial do estado em que se situa a sede da companhia.

- Se a constituição se deu em assembléia, serão arquivados, junto com a ata ou atas respectivas, um exemplar dos estatutos, a relação dos subscritores, com nome, qualificação, ações e entradas realizadas, além do recibo de depósito bancário destas.

- Se a constituição se deu por escritura pública, bastará o arquivamento da certidão do ato, expedida pelo cartório de notas. A participação do advogado no processo de constituição da sociedade anônima é indispensável.

- Se for identificada alguma invalidade, vício ou irregularidade nos atos de constituição da sociedade anônima, a Junta Comercial deve negar o arquivamento ou colocar o pedido “em exigência”, segundo considere sanável ou não o problema. Quando cabível o saneamento do problema, será feito por assembléia geral, especificamente convocada para isso. A lei das sociedades anônimas (LSA) exige o quorum qualificado para a aprovação das medidas saneadoras, isto é, a manifestação de vontade favorável de acionistas que representem pelo menos metade do capital social.

- Arquivados os atos constitutivos, os primeiros administradores devem providenciar a sua publicação, no jornal oficial local da sede, nos 30 dias seguintes, levando, depois, à Junta Comercial um exemplar dessa publicação, que também ficará arquivado. Somente após as formalidades de arquivamento e publicação dos atos constitutivos a sociedade anônima poderá entrar em funcionamento.

As providencias complementares, em ambas as modalidades de constituição (sucessiva ou simultânea), dizem respeito ao registro na Junta Comercial, à publicação dos atos constitutivos e à transferência da titularidade de eventuais bens conferidos à companhia por subscritor.

            - A sociedade anônima que exercer atividade antes de cumpridas as formalidades atinentes ao arquivamento e publicação de seus atos constitutivos será considerada irregular. A companhia não responde pelos atos praticados em seu nome enquanto perdurar a irregularidade, a menos que a assembléia geral delibere em contrario. Se a companhia sofrer prejuízo pelo atraso na adoção das providencias complementares, os primeiros administradores deverão indenizá-la, observando os pressupostos do art. 159 da LSA.

            - Se as ações da companhia em constituição foram integralizadas em bens, cabe aos primeiros administradores providenciar, também, as medidas necessárias à sua transferência, da propriedade do subscritor à da pessoa jurídica.

• ABERTURA E FECHAMENTO DE CAPITAL

A companhia fechada pode tornar-se aberta, e vice-versa. Para a abertura do capital é suficiente o registro na CVM. Já o fechamento envolve um procedimento mais complexo, que exige a absorção das ações em circulação no mercado

à Abertura de Capital por Companhia Fechada:

- Aumento de Capital = Se a abertura acompanha aumento de capital social, para a colocação de novas ações junto ao mercado de capitais, o registro será o de emissão. Caso contrário, não havendo captação de recursos, pede-se apenas o registro da negociação. Neste caso, existem duas modalidades: uma para negociação em bolsa de valores e outro para o mercado de balcão, seja ele organizado ou não.

            - Cumpridas as exigências próprias de cada espécie, o registro no CVM já é o suficiente para a abertura de capital na companhia fechada;

à Fechamento de Capital por Companhia Aberta = A operação consiste no cancelamento do registro(s) de negociação das ações e valores mobiliários emitidos pela companhia, e envolve procedimentos mais complexos, estabelecidos na lei e em regulamentos, com o objetivo de zelar pelos interesses dos acionistas minoritários. A mudança da companhia pode prejudicar os interesses de considerável parcela de acionistas. O direito brasileiro não prevê o fechamento de capital como fato ensejador do recesso, mas procura assegurar ao minoritário condições equitativas na operação.

- A lei estabelece como condição para o fechamento da companhia a absorção das ações em circulação no mercado pelo acionista controlador. Para tanto, ele deve fazer uma “oferta pública de aquisição” das ações da companhia. Da oferta, deve constar o preço que o controlador se propõe a pagar aos titulares das ações em circulação no mercado. Esse preço deve corresponder, no mínimo, ao resultante de avaliação da companhia, empreendida com base em critérios definidos pela lei (patrimônio liquido contábil, patrimônio liquido avaliado a preço de mercado, fluxo de caixa descontado, comparação por múltiplos, cotação de ações no mercado) ou aceito pela CVM.

- Acionistas titulares de no mínimo 10% das ações em circulação com interesse na realização de nova avaliação, objetivando rever o preço ofertado, tem o direito de requerer, nos 15 dias seguintes à oferta pública, a convocação pelos administradores de uma assembléia especial dos interessados (os potenciais vendedores, destinatários das ofertas). Aprovada pela maioria a nova avaliação, realiza-se esta. Os custos correspondentes correm por conta da sociedade, a menos que a reavaliação resulte preço inferior ou igual ao oferecido pelo controlador, hipótese em que correrão por conta dos acionistas que a haviam requerido e dos que votaram a favor dela em assembléia.

- Se, decorrido o prazo da oferta pública, remanescerem em circulação menos de 5% do total das ações emitidas pela companhia, a assembléia geral poderá aprovar o resgate destas pelo mesmo valor constante da oferta. A efetivação do resgate não está condicionada à aprovação da maioria dos acionistas envolvidos, reunidos em assembléia especial, como dita a regra geral da operação. Está condicionada, apenas, ao depósito bancário do valor à disposição dos acionistas cujas ações foram resgatadas.

- Após a conclusão da oferta pública e, se for o caso, da operação de resgate das remanescentes, a companhia comunica o resultado à CVM, que, verificando o atendimento das condições legais e regulamentares, cancela o registro.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

Referências Bibliográficas: Manual de Direito Comercial. Coelho, Fabio Ulhoa. Editora Saraiva. 2010.