quarta-feira, 14 de dezembro de 2011

TEORIA GERAL DO DIREITO RECURSAL NO DIPLOMA PROCESSUAL CIVIL VIGENTE


JUIZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL



  • INTERESSE DE AGIR
A tutela jurisdicional só pode continuar se for necessária para evitar prejuízos efetivos ou potenciais. Recurso não é instrumento teórico, pois o que não for lesivo não interessa ao direito recursal. O interesse recursal só assiste a quem tem potencial ou efetivo prejuízo, mostrando-se remédio útil e eficaz para atacar deliberações lesivas.
Interesse Recursal = Recurso não é instrumento teórico. O recurso serve de remédio para deliberações lesivas.
Necessidade = Não basta haver uma decisão lesiva, é preciso que o recurso seja meio necessário para eliminar o prejuízo.
Juízo Negativo de Admissibilidade = Caso em que nega-se seguimento ao recurso de apelação, por ser intempestivo ou deserto. Trata-se decisão interlocutória lesiva, em que cabe agravo de instrumento. Se este não for interposto, o processo “morrerá” em 1º grau, uma vez que nega transito ao recurso. Qualquer que seja o sentido da decisão, negando ou aceitando o recurso interposto, caberá recurso de agravo de instrumento, pois trata-se de decisão interlocutória prejudicial à parte e trará consigo ônus sucumbenciais. O recurso, porém, não é necessário em caso de aceitação de recurso intempestivo ou deserto, pois o Tribunal irá rever a admissibilidade da apelação. O agravo só é admitido nos casos em que se nega provimento a apelação. Isso decorre do fato de não haver necessidade e interesse, apesar de a decisão interlocutória ser lesiva a uma das partes (há prejuízo, mas não há interesse).
Utilidade = O recurso tem que ter a aptidão necessária para eliminar/fulminar o pedido contraposto.
Sucumbência Material = É aquilo que se vê a olho nu. É aquela que decai sobre as suas pretensões. Existe a sucumbência material recíproca, quando o juiz concede a pretensão de forma parcial, julgando procedente apenas parte da pretensão. Sucumbência material é o prejuízo concreto.
Sucumbência Formal = É o prejuízo que passa a ser importante quando o vitorioso de forma material decide recorrer devido à vício formal, sendo ele o prejudicado formal da decisão já que ela será inexeqüível. O ganhador material pode recorrer se for o prejudicado formal. Exemplo é o caso de nulidade da decisão devido à sentença “ultra petita”, em que o juiz julga além do pedido. O que pode ser atacado é a parte dispositiva da sentença, e não o seu fundamento. Não cabe recurso para alterar unicamente a fundamentação, pois o recurso deve ser dirigido ao dispositivo da sentença que é o que de fato prejudica a parte.



  • INEXISTENCIA DE FATO IMPEDITIVO/EXTINTIVO DO PODER DE RECORRER
É indispensável que não existam fatos que obstem o poder de recorrer.
            O fato de ser impeditivo ou extintivo não possui real diferença prática, pois operam exatamente da mesma forma. Torna-se então um fato obstativo do poder de recorrer, pois não há distinção entre impeditivo ou extintivo.
            Renuncia = Ato unilateral e expresso, por meio do qual o recorrente abre mão do recurso. É ato unilateral, pois a renúncia independe da aceitação da outra parte. Aquele que dispõe do recurso, não necessita de concordância/anuência da outra parte. É ato expresso, pois só se qualifica como tal quando feita de forma escrita ou oral (a oralidade apenas dificulta a prova). O último momento para exercitar a renúncia é o momento em que se exercita o recurso ou o último dia para interposição do recurso, sendo que uma vez interposto não há mais a possibilidade de renúncia. Como é ato expresso, a omissão não caracteriza a renúncia. Deixar fluir o prazo sem recurso causa a preclusão temporal, não a renúncia. A posição majoritária ensina que não existe a possibilidade de renúncia prévia ao recurso, antes mesmo que este se viabilize, pois só pode haver renúncia ao recurso quando surgir no processo a possibilidade concreta de recorrer. O termo inicial da oportunidade de renúncia é a data de intimação da sentença e o termo final é o último dia para a interposição do recurso cabível. Posição minoritária admite a renúncia prévia ao direito de recorrer, utilizando como exemplo a “fuga” da convenção de arbitragem. É ato de disposição da prerrogativa recursal.
            Desistência = A desistência é idêntica à renuncia, porém envolve recurso já interposto, enquanto a renuncia deve ser manifestada antes do prazo para interposição do recurso. A desistência dispõe de recurso já interposto. O termo inicial para a interposição da desistência é o ato de interposição do recurso, a partir da interposição do recurso poderá ser feita a desistência. O termo final do prazo para desistência é a pendência de julgamento, sendo que após a decisão não mais caberá a desistência. Pode-se desistir do recurso até que seja proferida a sentença. Pode haver a desistência do recurso até mesmo quando o processo está em pauta, mesmo que aberta a sessão de julgamento. Só não pode ser feita a desistência após iniciado o julgamento do recurso, que se dá por meio do pregão (anúncio público). Enquanto está sendo feita a leitura do relatório pode haver a desistência, mas após o inicio do proferimento do voto do relator não há mais a possibilidade de desistência. Essa é a posição majoritária. Posição minoritária sustenta ser possível desistir antes da proclamação do resultado, pois há necessidade de lavrar e publicar o acórdão. É um ato de disposição da prerrogativa recursal. Em caso de decisão monocrática, a desistência pode ser feita até a publicação da sentença.
            Aquiescência = Perda da oportunidade de recorrer, pois a parte aceita a decisão sem qualquer ressalva. Pode ser expressa ou tácita, muito embora a mais comum seja a tácita. Se traduz pela prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. Existem três tipos de preclusão: a temporal (perda do prazo para interposição de recurso), a consumativa (ato que não pode mais ser praticado, pois já o foi. O recurso deve ser praticado em todos os seus atos de admissibilidade de forma única.) e a lógica (faz com que o ato seja obstaculizado por entra em confronto com os atos do recorrente). A aquiescência causa a preclusão lógica.
            Depósito Prévio de Multa = Apenas para quando a lei o exigir. A regra é que não seja necessário o depósito prévio de multa. A regra é que o depósito prévio de multa não condiciona o prosseguimento da ação.
Regra Especial = Art. 538, parágrafo único, CPC. Casos em que os embargos forem manifestamente protelatórios, com vista unicamente à ganhar tempo para a interposição do recurso cabível. Caso venha a apelar ou embargar a decisão do embargo, não precisa fazer o depósito prévio. Porém, na reiteração de embargos protelatórios, a multa cominada é elevada a 10% sobre o valor da causa. A lei só exige o depósito prévio no caso de reiteração de embargo protelatório. Se a multa não for paga, não se conhece da apelação. Para a caracterização da reiteração, deve haver a seqüência de embargos (embargo do embargo). O art. 557, § 2º, CPC, é caso de manifesta inadmissibilidade ou que o agravo é infundado. Os recursos subseqüentes (via de regra recurso especial ou extraordinário) só serão conhecidos se for feito o depósito referente ao valor da multa. Quando a decisão for monocrática de relator, deverá ser exercitado o recurso de agravo interno (art. 557, § 1º, CPC) para esgotar a via recursal ordinária, e fazer jus ao recurso especial ou extraordinário. A multa é devida independente de o recorrente gozar de assistência judiciária gratuita, uma vez que ela é destinada à parte prejudicada com a mora do processo. A multa reverte pra outra parte e é parcela condenatória. O posicionamento minotirário diz que a multa deve ser depositada previamente, mesmo se tratando de assistência judiciária gratuita e entes públicos (que gozam do privilégio de não adiantar custas). O posicionamento majoritário (mas não absoluto) baseia-se no art. 35 CPC, afirmando que a natureza dessa sanção é a de custas processuais, o que faria com que os entes públicos e os que possuem o privilégio da assistência judiciária gratuita não fossem obrigados a fazer o depósito prévio para a interposição do recurso. A posição majoritária baseia-se também na CF, que protege o direito de ação a todos, inclusive aqueles que não tem condições de custear o processo sem desfalque do seu sustento, sendo que estes só pagam custas se perderem a ação. Se for realmente pobre, haverá a suspensão da execução das custas processuais em caso de condenação ao pagamento de custas àquele que goza do beneficio da AJG. A execução se implementa caso o beneficiário de AJG possua condições de pagar as custas.
Regra Geral = Qualquer recurso que venha a ser caracterizado como exercício de protelação pode ser declarado como litigância de má-fé e atrair a pena por esta conduta (art. 18). Nem sempre a sanção por litigância de má-fé e atos protelatórios haverá julgamento de mérito da demanda. O julgamento de mérito da demanda, porém, poderá acompanhar a punição por litigância de má-fé e protelatória (ex.: recurso intempestivo e inadmissível, sem razão, sem qualquer base legislativa por ser tema já sumulado e infundado). O intuito deve ser manifestamente protelatório, de forma gritante. O depósito, em contrapartida, não será prévio.
            Renuncia ao Direito sobre o qual se funda a ação = Ato de rendição no que tange o objeto litigioso da ação. O autor abre mão do direito e o réu aceita o pedido, o que impede que seja exercitado ou julgado o recurso. É um obstáculo que impede o direito de recorrer.
            Aceitação do Pedido = Ato de rendição no que tange o objeto litigioso da ação. O autor abre mão do direito e o réu aceita o pedido, o que impede que seja exercitado ou julgado o recurso. É um obstáculo que impede o direito de recorrer.
            Obs.: Os quatro primeiros afetam apenas o direito de recorrer, sendo que o que se inviabiliza é a iniciativa do recurso. Os dois últimos são atos de disposição sobre o objeto litigioso, prejudicando o recurso oponível.
            Tempestividade = O recurso é um ato da parte, sujeito a tempo para o seu exercício. O recurso, qualquer que seja, tem um tempo para ser exercido. Fluído o tempo sem ser exercido, ocorre a preclusão da oportunidade de recorrer, o que torna o recurso intempestivo. Os prazos para os recursos começam a contar a partir da intimação, seja ela pessoal ou via nota de expediente disponibilizada no diário de justiça e publicada no site do TJRS (começa a correr o prazo a partir da publicação). A intimação pode ocorrer, ainda, por “ciência inequívoca”, sendo considerado qualquer ato que demonstre que a parte tomou efetivo conhecimento dos atos praticados. Em recursos se aplicam prazos dilatórios, suspensão e interrupção de prazos. O recurso só está disponível para a parte após a intimação, pois a decisão não é eficaz antes disso. Caso seja interposto recurso antes da intimação, por qualquer das formas previstas, este poderá ser considerado pré-tempestivo. A interposição prematura do recurso se viabiliza apenas quando ainda não ocorreu a materialização do acórdão ou decisão monocrática. Se for proposto recurso, após a propositura de embargos pela parte contrária, surge a figura da reiteração do recurso. Assim que manifestada decisão acerca do embargo, será possível complementar, modificar ou interpor novo recurso (Sum. 418 STJ). É impossível interpor recurso, em caso de embargos, sem posterior ratificação no prazo disponível para exercitar o recurso após a publicação da decisão acerca dos embargos.


Bruno Tussi
OAB/RS42E461

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