ESQUEMATIZANDO O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

 

 

PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

à Conceito – É a transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para a obrigação fosse cumprida (adimplida). Se verifica mediante a execução de um pagamento.

à Art. 346 CCB – Sub-Rogação Legal = Decorrente da lei, independente da vontade das partes envolvidas. Não há necessidade de contratação para que ocorra a sub-rogação, uma vez que ela ocorre de “pleno direito”.

-          Credor que paga dívida de devedor comum – Ex.: Credor 2 paga a dívida de

Devedor junto ao Credor 1. Devedor será obrigado a pagar ao Credor 2 pela dívida paga junto ao Credor 1. Credor 2 se sub-roga nos direitos e garantias pertencentes ao Credor 1.

-          Adquirente de imóvel hipotecado que paga credor hipotecário e para não ser privado do direito sobre o imóvel – Comprador paga o valor total do

imóvel ao vendedor (que possui dívida hipotecária junto ao banco que é o Credor Hipotecário) e assume os direitos que antes pertencia ao Credor Hipotecário (banco), tendo direito á receber a mesma parcela antes paga ao banco pelo vendedor. Sub-roga-se no direito do Credor Hipotecário.

-          3º Interessado – Aquele que pode sofrer repercussão pelo não pagamento da

dívida por parte do devedor, podendo ser responsabilizado pelo inadimplemento deste. Ex.: Seguradora que paga os prejuízos decorrentes de acidente de transito ao seu segurado e, depois, cobra de quem causou o prejuízo (ação regressiva de indenização por força de sub-rogação).

à Art. 347 CCB – Sub-Rogação Convencional – Contrato, acordo entre as partes.

-          Credor recebe pagamento e transfere para 3º não-interessado seus direitos;

-          3º empresta valor para solver dívida, sob condição de ficar sub-rogado;

à Art. 348 CCB – Cessão de Crédito – Uma vez que ocorra a sub-rogação convencional, serão adotadas, de forma subsidiária, as regras da cessão de crédito.

            à Art. 349 CCB – Efeitos: Transferência de Direitos (seja Sub-Rogação Legal ou Convencional).

à Art. 350 CCB – Especulação – Na sub-rogação legal não se admite especulação. Novo Credor receberá exatamente o que pagou pela dívida, nada além disso.

Na sub-rogação convencional, o CCB se omite. Alguns posicionamentos doutrinários afirmam existir a possibilidade de aumentar-se o valor que foi pago para extinguir a dívida (admitindo a especulação), mas há posicionamentos doutrinários que afirmam não ser cabível a especulação. É um ponto bastante controverso, objeto de calorosas discussões na academia, uma vez que este tema ainda não está pacificado nos Tribunais.

à Art. 351 CCB – Sub-Rogação parcial e preferência – Pagando parcialmente, surgirá a figura do co-credor. A preferência sobre o patrimônio do devedor, entretanto, pertencerá ao credor original. Somente após a dívida com o credor original ter sido satisfeita, o co-credor poderá exigir o pagamento da sua prestação.

à Sub-Rogação sob o Aspecto Real = Diz com o objeto da obrigação;

à Sub-Rogação sob o Aspecto Pessoal = Diz com o sujeito da obrigação (utilizado pelo CCB);

à Existem algumas diferenças entre Sub-Rogação e Cessão de Créditos, a saber:

1)     A cessão de crédito pode ser gratuita (doação, por ex.), enquanto que a sub-rogação é

sempre onerosa.

2)     A sub-rogação decorre de pagamento, enquanto que a cessão pode ser feita por outros

meios como, por exemplo, ceder o crédito à um apartamento ou carro.

DAÇÃO EM PAGAMENTO

à Conceito – A Dação em Pagamento, sendo um meio pelo qual se extingue a obrigação, consiste na entrega pelo devedor, à título de pagamento, de uma outra coisa*, que não a devida, ao credor, com a aceitação deste. Existe a exigência de bilateralidade. É a substituição da obrigação pactuada por um bem. Não é simplesmente dar um bem como forma de pagamento, deve haver a substituição da obrigação pactuada pela prestação de um bem.

* Diante da nova redação do CCB, ao invés de “coisa”, deve-se entender “prestação”.

à Objetivo – Solver a dívida, dando “coisa” (prestação) diversa daquela pactuada.

à Elementos:

-          Consentimento do credor, que deve aceitar a substituição da prestação;

-          Entrega da coisa (prestação) nova, que substituirá a antiga;

-          Substituição da obrigação anteriormente pactuada;

à Coisa/Prestação – Pode ser título de crédito, imóvel, marca, etc...

à Art. 357 CCB = Obedece aos princípios que regulam a “compra/venda” (art. 481 CCB)

à Art. 358 CCB = Título de Crédito – Para fazer dação em pagamento por meio de título de crédito, deve-se utilizar as regras da cessão de crédito.

à Art. 359 CCB = Evicção (art. 447 CCB) à Obrigação Primitiva – Se o bem objeto da dação em pagamento for alvo de evicção, irá se restabelecer a obrigação anterior (como se nada tivesse acontecido). Volta-se ao status quo anterior.

CESSÃO DE CRÉDITO

à Transmissão “inter vivos”, feita por meio de contrato. Venda de créditos.

à Principal + Acessórios = Se não houver ressalva, transfere o crédito e o que lhe for inerente.

à Art. 290 CCB = Indispensável existência de prévia notificação ao devedor para que haja eficácia. Deve haver cientificação do devedor de que o crédito está sendo cedido. Não é, todavia, um pedido de autorização, é apenas um comunicado (notificação). Isso fará com que o credor possa manifestar oposição diante do novo credor (quando, por exemplo, a dívida estiver prescrita ou já houver sido paga). A cessão só terá eficácia quando houver o comunicado ao devedor, salvos nos casos em que este se manifestar afirmando ter ciência da cessão.

à Cedente é quem cede o crédito; Cessionário é quem recebe o crédito; Cedido é o devedor primitivo;

à Especulação – Na Cessão de Crédito admite-se a especulação.

à Responsabilidade pela existência/solvência:

-          Art. 295 CCB – “Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se

responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.”

-          Art. 296 CCB – “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela

solvência do devedor.”

-          Art. 297 CCB – “O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do

devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.”

-          Art. 298 CCB – “O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido

pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.”

NOVAÇÃO

à Conceito – Surgimento de nova obrigação, com vista à extinguir a primeira. Trata-se da criação de uma nova obrigação que vem a substituir a primeira, que é extinta.

à Espécies:

1)     Ativa = Novo devedor constitui com o mesmo devedor uma nova obrigação para extinguir

a anterior;

2)     Passiva = Novo devedor constitui nova obrigação com o mesmo credor para extinguir a

obrigação anterior;

# Subjetiva (ativa/passiva) – ocorrerá quando houver novo credor ou devedor e o objeto da nova obrigação for o mesmo da anterior.

# Objetiva – ocorrerá quando os sujeitos se mantiverem, com apenas o objeto se alterando;

# Mista (tanto objetiva quanto subjetiva) – ocorrerá quando houver alteração dos sujeitos e do objeto da obrigação.

-          Art. 360, I CCB = Os sujeitos se mantém, modificando-se apenas o objeto da

Obrigação. Diz com o objeto, e não com os sujeitos da obrigação.

-          Art. 360, II e III CCB = Ativa e Passiva. Muda o sujeito, e não o objeto.

à Art. 361 CCB = “Animus Novandi” – Só haverá novação quando houver vontade de novar. Após a novação, o contrato anterior não poderá mais ser revisado, uma vez que surgiu uma nova obrigação que veio a extinguir a anterior. Por isso é importante que haja “animus novandi”, uma vez que se ele não existir, não haverá novação. Deve ser analisado, por tanto, a finalidade e o objetivo no novo contrato, com vista a saber se houve a novação.

à Art. 362 CCB = Alteração do devedor sem a anuência do anterior. Diz com a Novação Passiva Subjetiva. Devedor antigo não precisa ser consultado ou aceitar que um novo devedor cumpra com a obrigação e obrigue à uma nova por meio da Novação.

à Art. 363 CCB = Novo devedor insolvente / má-fé. Não haverá efetividade da novação quando houver insolvência ou má-fé do novo devedor. A obrigação anterior se restabelecerá.

à Art. 365 CCB = Exoneração de devedores solidários da obrigação anterior. A novação exonera o devedor solidário caso este não venha a figurar na nova obrigação, uma vez que a obrigação anterior foi extinta e solidariedade não se presume (deve ser expressa).

à Art. 364 CCB = Como a obrigação anterior se extinguiu, extinguem-se, também, todas as garantias dadas ao pagamento desta. Acessório acompanha o principal.

à Art. 366 CCB = Com a nova obrigação, o fiador deixa de sê-lo caso não venha a manifestar seu desejo de permanecer como tal na nova obrigação. Com a novação, perde-se o fiador anterior, pois surgiu uma nova obrigação, totalmente independente da anterior. Para continuar como fiador na nova obrigação, deverá ser feito um novo contrato de fiança. Fiador fica exonerado na nova obrigação, visto que a anterior foi extinta.

à Art. 367 CCB = Obrigações anuláveis podem ser novadas. Obrigação nulas não poderão ser novadas.

à Algumas diferenciações importantes:

1)     Dação é a substituição da prestação pactuada por um bem. Novação é a composição de

uma nova obrigação com vistas à extinguir a anterior;

2)     Dação é um pacto bilateral. Novação deve ter “Animus Novandi”.

3)     Cessão de Crédito é transmissão de crédito. Novação é extinção de um obrigação por

meio de uma outra;

4)     Sub-Rogação é pessoal (diz com o sujeito, com a pessoa) e se dá por força de lei ou

convenção. A Novação pode ser tanto pessoal quanto patrimonial e decorre apenas de convenção (acordo) entre as partes;

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

DIREITO EMPRESARIAL

Alienação do Estabelecimento Empresarial

1. Conceito     

No tocante ao conceito, deve-se atentar à diferença existente entre “trespasse” e “cessão de quotas/alienação de controle”. O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial denomina-se “trespasse”, e não deve ser confundido com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima. Assim, diferencia-se:

            - Trespasse: Neste caso, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio da sociedade empresária (alienante) e passa para o patrimônio de outra sociedade empresária (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial.

            - Cessão de Quotas/Alienação de Controle: Neste caso, o estabelecimento empresarial não muda de titular. Tanto antes quanto após a transação, ele pertencia e continua pertencendo à sociedade empresária, alterando apenas a sua composição de sócios. O objeto da venda é a participação societária.

2. Sucessão Empresarial

Considera-se sucessor o adquirente de estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Não obstante, Independentemente de regular escrituração, o adquirente é sempre sucessor do alienante em relação às obrigações fiscais e trabalhistas ligadas ao estabelecimento.

3. Entrada em Vigor do Novo Código Civil:

            - Adquirente de estabelecimento empresarial responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente contabilizadas, e cessa a responsabilidade por estas obrigações no prazo de um ano (art. 1.146 CC).

            - O contrato de alienação do estabelecimento deve ser levado a registro na junta comercial e publicado na imprensa oficial (art. 1.144 CC).

            - Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na dependência do pagamento de todos os credores ou da anuência destes.

            - O empresário que pretende alienar seu estabelecimento empresarial deve solicitar o prévio consentimento dos seus credores. Este consentimento pode ser expresso (por escrito) ou tácito (inércia do credor nos 30 dias seguintes à notificação judicial ou extrajudicial). O alienante está dispensado desta precaução na hipótese de permanecer solvente, mesmo após a alienação do estabelecimento empresarial (art. 1.145 CC).

            - O adquirente que não se acautele, exigindo prova da anuência dos credores ou da sua solvência, poderá perder o estabelecimento empresarial adquirido em favor da massa falida caso o alienante venha a ter a sua falência decretada.

            - Deverá haver comunicação da alienação aos credores, sendo que se algum se opor poderá ser anulada. Se não houver comunicação, sucessor será co-responsável pelo passivo.

4. Cláusulas Contratuais

- Cláusula de Transferência de Passivo = Transfere ao adquirente responsabilidade pela solução das dívidas pendentes do alienante ligadas ao estabelecimento adquirido. Relacionam-se os débitos e identificam-se os credores e valores correspondentes, para maior segurança quanto à extensão da obrigação assumida pelo comprador do estabelecimento.

- Cláusula de Não-Transferência de Passivo = Estabelece que o adquirente não assume nenhum passivo do alienante, que ficará obrigado em indenizá-lo caso um credor venha a obter a sua responsabilização em juízo por meio do “direito de regresso”.

5. A Questão Trabalhista (art. 448 CLT):

- A alienação do estabelecimento empresarial não afeta os contratos trabalhistas. Existe duas possibilidades ao trabalhador: demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava, ou demandar o atual.

            - O empresário, em qualquer situação, não poderá se opor à pretensão do empregado. Se a reclamatória trabalhista for proposta contra o antigo titular do estabelecimento, este não poderá fazer uso da cláusula contratual que transferiu para o adquirente o passivo. Da mesma forma ocorrerá se o demandado for o novo titular, que não poderá fazer uso da cláusula contratual de não assunção de dívida. Caberá apenas, entre estes, o direito de regresso.

            - Se o adquirente é responsabilizado perante algum antigo empregado do alienante, e, pelo instrumento de trespasse, não havia assumido expressamente este passivo trabalhista, ou a dívida não se encontrava regularmente contabilizada, terá direito de regresso para se ressarcir do prejuízo. O mesmo direito terá o alienante, se o trespasse previa a cessão da dívida ou, mesmo omisso, estava esta regularmente escriturada.

            * Cláusula de Reserva Técnica = Possibilidade de deixar um percentual do valor da compra do estabelecimento empresarial (em regra 10%) retido para ser pago após 5 (cinco) anos, quando prescrevem as dívidas trabalhistas. Isso evita que haja necessidade de buscar o direito de regresso contra o antigo titular do estabelecimento pelas dívidas trabalhistas herdadas quando havia cláusula de não-transferência de passivo. Esta cláusula deve ser estipulada de comum acordo entre as partes, não podendo haver retenção arbitrária.

6. A Questão Fiscal (art. 133 CTN):

- Se o alienante deixar de explorar qualquer atividade econômica, a responsabilidade do adquirente é direta, e pode o fisco cobrar do segundo todas as dívidas tributárias do primeiro, originadas da atividade desenvolvida no local do estabelecimento.

- Se o alienante continua a exploração de alguma atividade (mesmo que diferente da explorada no estabelecimento alienado), o adquirente responde de forma subsidiária, apenas nos casos de falência ou insolvência do alienante.

- A sucessão tributária só se caracteriza, em qualquer caso, se o adquirente continuar explorando, no local, idêntica atividade econômica do alienante. Se alterar o ramo de atividade do estabelecimento, não responderá mais pelas dividas fiscais do alienante nem direta e nem subsidiariamente.

- Perante o fisco são inoponíveis os termos de trespasse ou a omissão na contabilidade do alienante, que podem fundamentar apenas o direito de regresso.

7.  Alienação em Processo de Falência:

            - Se houver compra do estabelecimento empresarial durante o processo de falência, não se caracteriza sucessão na área privada. Há discussão judicial se haveria caracterizada ou não a sucessão quanto às áreas trabalhista e fiscal, forte o disposto na Lei de Falências.

            - O adquirente não responde pelas obrigações do alienante (inclusive as de natureza fiscal e trabalhista), se adquiriu o estabelecimento empresarial mediante lance dado em leilão judicial, promovido em processo de recuperação judicial ou falência. Isso decorre do entendimento majoritário em doutrina e jurisprudência, bem como da inteligência da lei de falências, no qual o novo titular não pode ser considerado sucessor do antigo titular do estabelecimento empresarial.

8. Cláusula de Não-Restabelecimento

É cláusula implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento empresarial. O alienante não poderá, nos 5 (cinco) anos subseqüentes à transferência, restabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial, concorrendo com o adquirente, salvo se devidamente autorizado em contrato.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461

DIREITO EMPRESARIAL

Da Proteção ao Ponto

1.  Conceito

Ponto é o local em que o empresário se estabelece, consubstanciado no local em que se encontra o estabelecimento empresarial. É a chamada “propriedade comercial”. A proteção jurídica do ponto decorre da sua importância para o sucesso da empresa.

2. Requisitos para a locação empresarial:

            - Formal = Contrato escrito, com prazo determinado;

            - Temporal = Contrato por tempo mínimo de cinco anos de relação locatícia;

            - Material = Exploração da mesma atividade econômica por pelo menos três anos ininterruptos;

3.  Lei de Locações:

            - “Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

                        I – O contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

                        II – O prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

                        III – O locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos;

4. Ação Renovatória

O direito à renovação compulsória do contrato de locação empresarial é exercido pelo locatário por meio de uma ação judicial específica: a renovatória.

O direito à inerência ao ponto é exercido por meio da ação renovatória, que deve ser proposta pelo locatário no prazo decadencial fixado pela lei (entre um ano e seis meses antes do termino do contrato).

Se encerrado o prazo contratual determinado e as partes continuarem cumprindo com as obrigações próprias da locação, considera-se prorrogado o vinculo por tempo indeterminado. Neste caso, a locação perde sua natureza empresarial e o locatário sujeita-se à retomada do bem, pelo locador, mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias.

5. Prazo Decadencial da Ação Renovatória

A decadência do direito à ação renovatória ocorre entre 1 (um) ano e (6) seis meses antes do término do prazo do contrato a renovar.

A renovação deve ser pleiteada pelo locatário no transcurso dos primeiros seis meses do último período anual de vigência do contrato de locação. Se o locatário não conseguir negociar com o locador antes do fim do supracitado prazo, com a conseqüente assinatura de novo contrato de locação por escrito, deve promover a ação renovatória, a fim de assegurar o seu direito.

Como o referido prazo é decadencial, este não se interrompe e nem se suspende. Transcorrido in albis, desaparece o direito à ação renovatória.

6. Exceção de Retomada

A renovação compulsória do contrato de locação empresarial não pode ser incompatível com o exercício do direito de propriedade pelo locador. Por essa razão, admite-se a exceção de retomada na ação renovatória.

A lei de locações assinala algumas hipóteses (meramente exemplificativas) em que a oposição de interesses dos contratantes da locação empresarial são resolvidos em favor do locador, não reconhecendo a inerência ao ponto. As situações previstas (art. 52 e 72, II e III) são:

                        - Realização de obras no imóvel, que importem sua radical transformação, por exigência do poder público;

                        - Reformas no imóvel que o valorizem, por exigência do locador;

                        - Insuficiência da proposta apresentada pelo locatário na ação renovatória;

                        - Proposta melhor de terceiros;

                        - Transferência de estabelecimento existente à mais de um ano, pertencente ao cônjuge, ascendente ou descendente do locador, ou a sociedade por ele controlada;

                        - Uso próprio;

OBS.: Veda-se a exploração no prédio de atividade econômica de idêntico ramo ao do locatário, salvo nos casos em que o imóvel e também o estabelecimento empresarial nele instalado são o objeto da locação (art. 52, § 1º da Lei de Locações);

7. Indenização do Ponto

Se caracterizada a locação empresarial e proposta a ação renovatória dentro do prazo, o locatário terá, em determinadas situações, direito á indenização pela perda do ponto caso o locador obtenha a retomada do imóvel.

Algumas vezes o empresário, apesar de preencher os requisitos para pleitear a renovação compulsória do contrato de locação, tem contra si argüida a exceção de retomada.

Apenas no caso argüição de exceção de retomada o empresário terá direito à indenização pelo ponto. A indenização deverá cobrir os prejuízos e os lucros cessantes decorrentes tanto da perda do lugar quanto da desvalorização do fundo, ou seja, deve cobrir o que o empresário perdeu e o que deixou de ganhar. São pressupostos para a indenização ao empresário:

                        - Caracterização da locação como empresarial, atendendo aos requisitos formal, material e temporal impostos pelo art. 51 da lei de locações;

                        - Ajuizamento da ação da renovatória dentro do prazo legal;

                        - Acolhimento de exceção de retomada;

Bruno Tussi
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DIREITO EMPRESARIAL

Estabelecimento Empresarial

1.     Conceito

Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens corpóreos e incorpóreos, indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa: mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marcas e outros sinais distintivos, tecnologia, entre outros.

O estabelecimento empresarial é um elemento indissociável à empresa. Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor, que enquanto estiver articulado em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. A desarticulação de um ou mais bens pode não comprometer o valor do estabelecimento como um todo, mas se a desarticulação ocorrer em bens essenciais, fatalmente fará desaparecer o sobrevalor gerado, podendo fazer desaparecer inclusive o estabelecimento.

A proteção jurídica do estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizado na organização da empresa.

2.    Natureza Jurídica

Trata-se, neste caso, de Universalidade de fato, posto que é decorrente da vontade da sociedade empresária.

Ademais, mister salientar que o estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade empresária (sujeito de direito), nem com a empresa (atividade econômica). Assim, temos que:

            - O estabelecimento empresarial não é sujeito de direito (não é pessoa jurídica);

            - O estabelecimento empresarial é um bem (objeto de propriedade);

            - O estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresária;

3.    Elementos do Estabelecimento Empresarial

- Elementos Materiais: Materiais em estoque, mobiliários, utensílios, veículos, maquinarias e todos os demais bens corpóreos que o empresário utiliza na exploração da atividade econômica.

            - Elementos Imateriais : Bens industriais (patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marca registrada, nome empresarial e título de estabelecimento) e o ponto (local onde se desenvolve e explora a atividade econômica).

Bruno Tussi

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SIMPLES NACIONAL x SIMPLES GAÚCHO

                                      Nesta postagem, abriremos espaço para questões inerentes ao Direito Tributário, fazendo uma breve abordagem acerca do Simples "Gaúcho", relacionando-o ao Simples Nacional, com vista a esclarecer alguns pontos ainda controversos sobre o tema.

1. Breve Análise Comparativa

 O Simples “Gaúcho”, consubstanciado na Lei 13.036 de 22 de setembro de 2008, institui benefícios aplicáveis às empresas estabelecidas no Estado do Rio Grande do Sul e enquadradas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional). 

O Simples Gaúcho nada mais é do que um instrumento legal que propicia, através de regras simplificadas de apuração, a redução da carga tributária estadual e, por conseqüência, o aumento do ciclo de vida das empresas gaúchas beneficiadas.

Esta legislação estadual autoriza o tratamento diferenciado e favorecido para empresas que se enquadrem como microempresas ou empresas de pequeno porte, no tocante ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), mediante regime único de arrecadação, em observância ao que dispõe a Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Simples Nacional).

Isto posto, importante trazer a tona como se dá o enquadramento em empresa de pequeno porte ou microempresa. Assim, de acordo com o Art. 2º e incisos I e II da Lei Estadual 13.036/08, c/c o Art. 3º e incisos I e II da Lei Complementar Federal 123/06, o conceito legal que enquadrará a pessoa jurídica em uma ou outra situação será:

- Considera-se empresa de pequeno porte ou microempresa, conforme o caso, a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 do Código Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), desde que registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso.

- microempresa: empresário, pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

- empresa de pequeno porte: empresário, pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano calendário, receita bruta igual superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais);

A LC 123/06 elencou algumas situações em que certos tributos deverão ser pagos fora da sistemática abrangida pelo Simples Nacional, dentre eles o ICMS sujeito ao regime de Substituição Tributária. Assim sendo, nestes casos, as mercadorias revendidas pelas empresas que optarem pelo Simples Nacional sofrerão a mesma tributação incidente às empresas não optantes pelo modelo unificado de tributação. Neste caso, a mercadoria adquirida na sistemática do Simples Nacional, sujeita ao Regime de Substituição Tributária, será revendida sem a incidência do ICMS, uma vez que este já fora recolhido pelo respectivo substituto tributário.

Ocorre que o “Simples Gaúcho” trouxe isenções e reduções do ICMS às empresas optantes pelo Simples Nacional, conforme a receita acumulada pelo contribuinte nos últimos doze meses, mas estas não se aplicam nos casos em que o supracitado imposto é recolhido por substituição tributária. Isso faz com que as empresas inseridas tanto no Simples Nacional quanto no denominado Simples Gaúcho vejam seu benefício prejudicado quando do recolhimento do ICMS por Substituição Tributária.

Ademais, forte o disposto no Art. 23 da LC 123/06, os optantes pelo Simples Nacional não possuem a prerrogativa de aproveitamento de créditos fiscais. In verbis:

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Bruno Tussi

OAB/RS 42E461